商标的生命在于使用，当权利人未在注册商标的核定范围内自行生产涉案商品时，被控侵权人的商标侵权行为是否成立？在司法与行政双轨制的保护格局下，权利人可以在多大范围内选择维权途径？

案情回放

合肥美菱股份有限公司是“美菱”系列商标的专用权人，“美菱”商标于1997年被国家工商行政管理总局评定为驰名商标。美菱股份公司在冷风扇、取暖器、电暖气等产品上获得了该系列商标专用权。2014年5月，慈溪市市场监督管理局接到投诉，对慈溪市一家电器公司位于慈溪市附海工业区的仓库进行了执法检查，在现场发现标有“美菱”商标及“合肥美菱环保设备技术有限公司”的待售冷风扇、电暖器产品约6000余台，价值达200万元。而该批冷风扇、电暖器产品是由一家环保公司委托慈溪这家公司加工生产的。

美菱股份公司认为，环保公司未经授权许可，在其生产、销售的侵权产品上标注美菱商标，严重侵犯了美菱股份公司的商标专用权。遂诉请法院判令环保公司停止侵权，赔偿损失并承担合理支出。

浙江省慈溪市人民法院一审认为，美菱股份公司系涉案美菱商标的权利人。尽管曾与环保公司签署《商标使用权许可协议书》，但该协议书中约定的环保公司被许可使用的产品范围仅限于加湿器、除湿器等，并不包括空调扇（冷风扇）及电暖器。由此，环保公司未经美菱股份公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，并在类似商品上使用与其注册商标相同、近似的商标，容易导致混淆，并进行销售，均属侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审宣判后，环保公司不服，提起上诉。宁波市中级人民法院二审认为：依据美菱股份公司与环保公司双方协议书的约定，环保公司被许可使用的产品范围并不包括空调扇（冷风扇）及电暖器，而是仅限于协议约定的商品，即加湿器等。而加湿器和冷风扇的主要功能、用途、吸引的消费者群体等都不相同，故环保公司未经许可，在冷风扇、电暖器上使用涉案美菱商标，构成商标侵权；且本案所涉行为在2014年时仍然存在，属持续侵权，故未过诉讼时效，环保公司应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

宁波市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

法官评析

商标的生命在于使用，当权利人未在注册商标的核定范围内自行生产涉案商品时，被控侵权人的商标侵权行为是否成立？在司法与行政双轨制的保护格局下，权利人可以在多大范围内选择维权途径？

一、商标侵权行为构成与否

关于环保公司超出许可协议的产品范围使用涉案商标的行为应当如何定性，存在不同观点的争议。

一种观点认为，商标最基本的作用就是区分商品的不同来源，以使消费者能够节约成本“认牌购物”从而避免混淆。美菱股份公司并未生产过美菱空调扇、电暖器，环保公司即使利用美菱商标生产、销售涉案产品也不可能影响美菱股份公司主业产品冰箱、洗衣机的销售业绩，美菱股份公司并未发生实际损失，故无须赔偿。

另一种观点认为，美菱股份公司尚未生产过美菱空调扇、电暖器，并不意味着其将来不会生产，若美菱股份公司有意拓展相应的市场领域，就可能与环保公司的产品发生混淆，引发消费者误认。法官认为，环保公司的上述使用行为挤占了美菱股份公司开拓未来市场的空间，亦损害了注册商标的基本功能。在美菱股份公司注册商标构成驰名商标的前提下，还可能淡化该商品的显著性。因此，环保公司的抗辩于法无据，不应予以采纳。

二、默示许可的是与非

通常情况下，沉默没有法律意义。例如，商标权人不向被控侵权人主张商标权，并不能视为权利人默许被控侵权人使用其商标。但在双方当事人具有事先约定或者存在法律直接规定的情形下，可以构成相应的意思表示。法官认为，美菱股份公司的“沉默”在法律上未被明文规定为默示许可，双方当事人亦无相应的合同约定，也没有合理的交易惯例等因素的存在，且环保公司无法证明美菱股份公司有意许可其超越协议约定的商品范围使用涉案商标，应当承担举证不能的相应后果。