在我们通常的印象中，商标似乎只能是视觉可感知的平面商标，我国现行商标法有关“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别”的规定也一直被理解为只包括平面的文字和图形。但就劳斯莱斯的小飞人、麦当劳的罗纳德·麦克唐纳小丑以及海尔的双王子而言，我们显然不能仅仅因为它们以三维立体的形式反映二维平面的图形，就否认它们同样具有商标便于识别的显著特征。因为事实上，它们甚至比平面商标更显著。相反，如果我们拒绝保护这样的立体商标，无异于鼓励人们用三维立体的形式侵犯二维平面的标记。
应该说人们对于理解和接受这一类立体商标并无特别的困难，真正的困难在于我们是否进一步允许那些难以同商品分离的商品及其包装的外形用作商标。因为商标作为识别商品出处的标记，在我们的印象中，显然只能是商品的身外之物，而不能同商品本身混为一谈。商品包装的外形尤其是商品本身的外形，由于与商品的关系如此密切，从一开始就被认为难以起到商标的作用。例如可口可乐公司的弧形玻璃瓶1986年在英国注册时就遭到了驳回。但上述理由似乎也经不起严格的推敲，因为试图突破这一观念的人们不禁要问，既然人的相貌穿着同人的姓名一样可以起到识别人的作用，为什么商品及其包装的外形就不可以同商品的其它标志一样起到识别商品的作用呢7做成三角形的TOBLEONE瑞士巧克力的外观和特殊形状的商品包装难道不比文字商标更加醒目吗?事实上，确实有不少国家和地区在商标立法中明确规定了立体商标的法律地位，例如前面提到的可口可乐玻璃瓶早在1960年就在美国获得了注册，一些独特的建筑物的外观也在美国作为立体商标获得了保护。1964年的法国商标法也允许立体商标注册，大量的香水瓶和酒瓶因此得到了法律的保护。欧共体1988年制定的协调成员国商标立法第一号指令第2条在列举可以构成商标的标记时，也特别包括了商品及其包装的外形。
TRIPS协定要求各成员保护包括立体商标在内的各种视觉可见的商标，因此，随着TRIPS协定的签署和下一步我国商标法的修改，我们所面临的一个紧迫的问题就不再是要不要拒绝保护所有的立体商标，而是应该拒绝保护哪些立体商标，尤其是拒绝保护哪些商品及其包装的外形。
美国的实用功能说
过去，由于商品与平面商标可以彼此分离，同样的商标同不同的商品有多种结合的可能，所谓的商标专用权只及于其中的一种或若干种可能，而不可能在所有商品上阻止他人使用，也就是说，商标保护虽然可以通过无限次续展得以延续,但本质上仍是一种弱保护，商标权也只是一种有限的权利。
这种有限的权利具体体现在：一方面，每个人都需要使用的商品通用图形和名称禁止被用作商标;另一方面，根据商标保护的专属性原则，即使一个明显属于公有领域的词汇或图形被选作商标，例如选择“长城”作为葡萄酒的商标，对该商标的保护也仅仅只能局限在这种具体的商品上，而不能妨碍构成谚商标的标记(即“长城”)的独立使用或在其它商品(如电脑)上的使用。但这种作法在立体商标与商品无法分离的情况下，就会使有限的权利演变为无限的权利，导致对标记本身的垄断：对香水瓶或酒瓶等包装进行商标保护，从理论上讲似乎并不排斥其他人用它装别的液体如饮料乃至消毒剂，独占三角形的巧克力也并不会妨碍其他人制造该外形的其它产品，但实际上由于特定的外形同包装以及商品本身通常难以分离．一旦允许某人独占商品或者其包装的外形，其他人将不能在该商品上使用该外形，从而造成对该外形事实上的垄断。早在1961年美国联邦巡回上诉法院的前身海关和专利上诉法院(CCPA)在审理DEISTER一案中就意识到这一问题的严重性，它认为，“对于某些外形，法院不应该以‘第二含义’为由制造垄断。这样做的真正原因不是说这些外形不能区别出处，而是因为防止垄断、保护公众复制权这一压倒性公共政策的需要。一定程度的混淆甚至有助于公众享受自由竞争的好处。”因此，美国不仅在长期司法实践中拒绝保护具有功能性的“商业外观”(TRADE DRESS)，而且在1998年修改兰哈姆商标法时，明确要求申请商业外观保护者必须证明该外观具有非功能性。但是，必须承认如何具体认定要求保护的商品及其包装的外形是否具有功能性，尤其是能否根据该外形是到期专利的主要部分直接认定其功能性，仍然是一个远未解决的世界难题。因为专利保护的原则是，一个好的技术解决方案在经过一段时间的垄断后自然应当无偿提共给公众使用，公众等待已久的无无偿使用权不应该取决于是否存在其它同等功效的技术方案，也不应取决于该外形是否具有显著性。而且无论通过什么手段，包括立体商标，如果专利权人可以继续垄断已经到期的专利，所谓的有效期对公众而言都将是一个玩笑。
但美国巡回上诉法院在上述问题上并未达成一致，美国第十巡回上诉法院在VORNADO一案中以要求保护的风扇的螺旋状栅栏外形系到期专利的关键部分直接拒绝保护，而美国联邦巡回上诉法院(CAFC)在MIDWEST一案中却认为专利保护与商标保护相互独立，不能简单依据到期专利认定外形具有功能性，而应结合商标保护是否会明显妨碍竞争来判断是否具有功能性。在该案中，联邦巡回上诉法院认为，即使拖车的弧形挂钩在到期专利中被认为有一定的功能，但只要禁止被告使用不至于“使其陷入明显与信誉无关的不利境况”或者“明显限制其市场竞争能力”，就不会构成保护的障碍。
美国最高法院今年三月审结的营销展示公司诉特来菲克斯产品公司案终于对这一问题做出了相对明确的回答。该案的案情是，营销展示公司(MDI)于1972年发明了一种装有弹簧的可防风的交通标志座并取得了专利，专利的关键部分由两根弹簧组成，防风的原理是借助于弹簧的弹性，在风力较强时，交通标志可以顺风弯曲，在风力减弱时则可以自动恢复正常。(见图一)在专利到期以后，特来菲克斯产品公司(TRAFFIX)也开始生产同样形状的交通标志座，于是与营销展示公司产生纠纷。
该案实际涉及到两个彼此相关的问题，一是是否只有他人也需要使用的外观才能认为具有功能性?二是专利已经到期这一事实本身是否已经足以允许他人自由仿制?
在TRAFFIX案的裁定中，美国最高法院回避了对包含在专利产品中的外观特征是否当然不能通过商标法给予保护的问题，但它认为，一个外观如果出现在专利文件中，除非属于附带性、随意性或装饰性的成分，即应被认为是具有功能性的强力证据，原告只有推翻这一证据才能获得保护。最高法院同时认为，单从竞争对手是否同样有使用该外形的必要上来认定该外形是否具有功能性的方法有失偏颇．正确的标准是考察该外形对于产品的“用途或目的”是否至关重要，或者考察该外形是否会影响产品的“成本或质量”。符合这一标准的外观，无论是否申请专利，无论专利是否到期，都不能通过商标法获得保护。
美国的美学功能说
目前有一种普遍的看法，即如果某外形曾经是外观设计的主体部分，则可以作为该外形不具有功能性的初步证据。因为，外观设计主要是装饰性的，如果具有功能性，当初就应该纳入实用专利的保护。但这一看法似乎经不起“美学功能说”的检验。
所谓“美学功能说”是与“实用功能说”并列的一个概念，最早于1952年出现在美国第九巡回上诉法院在审理一个瓷器花纹是否可以保护的判决中，该院认为“如果有关图案是商品取得商业成功的重要原因，在没有专利或版权保护的情况下，出于自由竞争的需要，应当允许模仿。”这一观点过于笼统，后来受到其它巡回上诉法院的攻击，因为这实际意味着“设计越吸引人，就越不能保护。”美国法院后来尽量回避“美学功能”这一概念。
但在TRAFFIX一案中，美国最高法院认为如果某外形对于产品的“用途或目的”并不重要，而且也不会影响产品的“成本或质量”，则需要进一步考察该外形是否具有“美学功能”，即禁止他人使用该外形是否会使其陷入明显与信誉无关的不利的竞争地位。遗憾的是，最高法院没有对美学功能进行深入详尽的探讨。 欧洲对立体商标的保护 欧洲的立法者也正是意识到过分强调对显著性的保护可能造成永久性独占的问题，才决定在显著性与功能性发生冲突时优先考虑功能性。欧共体1988年制定的第一号指令在承认立体商标的同时，已通过该指令的第3条第1款第e)项明确排除纯粹由以下外形构成的标记：即商品本身的性质决定的；取得某种技术效果所必需的；赋予商品实质价值的。
关于什么是商品本身的性质决定的外形，欧洲初审法院在审理一个双面内凹并有凹槽的肥皂外观是否可以保护的案件中认为，由于市场上存在许多不是由该外观构成的肥皂，该商品外观并非该商品的性质所决定。
关于什么是取得某种技术效果所必需的外形，我们也许不久就会看到欧洲共同体法院对荷兰菲利浦电子公司诉雷明顿消费品有限公司案的审理结果。该案的基本案情是，菲利浦公司早在1966年就发明并生产三头剃须刀(见图二)，并为此申请了专利，1985年又申请注册了描绘三头剃须刀的二维图形商标，该注册根据英国1994年新商标法具有立体商标的效力。1995年雷明顿公司也开始生产型号为DT55的类似的三头剃须刀，因此被菲利浦公司以商标侵权起诉。
虽然欧共体法院到目前为止还没有对该案做出裁决，但在今年一月，该院的总检察官已公布了自己的初步看法。他认为，该案的关键在于认定菲利浦公司的三头剃须刀是否属于取得某种技术效果所必需的外形，不能因为可以通过其它外形达到同样的效果就认为可以通过商标达到永久的保护。我们不清楚欧共体法院是否会同意总检察官的意见，但谜底应该会很快揭晓。
至于什么是由“赋予商品实质价值”的外形构成的标记，由于还未出现实际案例，目前还不能进行详细考察，但英国法院在审理菲利浦三头剃须刀一案时，附带认为该剃须刀的外形不属于具有“实质价值”，并指出“实质价值”主要应该是指美学方面的价值。换句话说，消费者购买该商品的主要目的必须达到艺术欣赏或收
