广东是中国的出口大省，去年广东出口2500亿美元，占全国的31%，其中上千亿美元出口产品销往美国。反倾销调查及337条款调查成为制约广东出口增长的重要因素。广东省商业联合会日前透露，将在5月10日举办“美国反倾销暨关税法337程序报告会”。这次报告会请来了“337程序”的仲裁机构美国国际贸易委员会副主席迪安娜·蒂娜·奥昆和几位具有代理反倾销及337案件丰富经验的美国资深律师现身说法。“让美国人教我们如何对付美国的反倾销法。”中国商业联合会副会长、广东省商业联合会会长巫开立解释此次报告会的初衷。
    何谓“337程序”
    在美国，对知识产权的法律保护除了司法程序外，还有一些行政手段。其中有1930年关税法第337条规定的行政调查程序。该程序通过国际贸易委员会（简称ITC）来运作施行。
    反倾销法和337程序从某种意义上来说，代表着美国企业同外国企业“贸易战”的两个阶段，反倾销是针对价格的竞争，而337程序调查针对的则是技术、知识产权领域的竞争。比如，在20世纪60至70年代，美国反倾销的主要目标是日本、韩国；80年代后，美国337程序调查作为对外国企业侵犯本国知识产权进行调查的重要行政手段，日本、韩国逐渐成为调查的主要对象。从上世纪80年代开始中国产品开始进入美国市场，与此同时，美国针对中国的反倾销调查不断增加；最近几年，中国又成了美国337条款调查的主要国家。
    法律和经济界人士预测，今后10年内，337程序将是中国对美国出口的最大威胁，将大于反倾销与一般法院的侵权诉讼。因为，对于美国企业来说，反倾销程序的发起与进行诉讼成本远远超过337程序，一般需要整个行业的支持，不易发起；且在侵权诉讼中，针对的是被告已进入美国的产品。但在337程序中胜诉的原告，却可以有效地阻止竞争者的货物进入美国，这不仅限于被告，有时甚至包括非被告的产品。换言之，如果一个美国企业感到某类中国产品的竞争压力，它就可以单独发起337程序，在省时省钱的情况下将这类中国产品都排除在美国境外。
    另一方面，“337条款”并不要求以实际损害为前提，这比世界通常的知识产权法律都要严苛得多。美国国内申订方只要能证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业或相关产业正在筹建即可认定被诉方存在不公平贸易的行为，就可限制该产品进入美国市场，且没有时间限制，如果是永久排除令，涉案产品永远不得进入美国市场，由此导致因一项技术被诉使得我国大批下游产品受到牵连。
    中国加入世贸组织后，中美贸易出现持续增长的势头。但是美国化工、机械制造、钢铁、纺织、家具制造及食品加工等行业出于贸易保护主义的考虑，日益频繁地通过美国外贸关税法提供的各种准司法程序（即反倾销、337条款调查及保障措施等）对中国企业发起攻击，以最终达到抑制中国产品出口美国的目的。据统计，近3年美国对我国的337调查直线上升：2002年立案17起，对我国5起，占29%；2003年立案18起，对我国8起，占44%；2004年立案26起，对我国11起，占42%。
    在美国的337调查中，中国企业一直处于被动地位，就算是最后和解也因为没有筹码而被迫支付高额的专利许可费。从1986年开始，中国企业遭遇美国337条款调查，大部分企业选择了不应诉，企业被缺席判决，导致多个行业出口的大门被关闭。直到2004年以广东虎头电池有限公司为首的无汞碱性电池行业由于积极应诉获胜，中国企业才开始警醒应对“337程序”和“反倾销”。
    中国企业面临的形势
    美国国际贸易委员会从1984年起就开始审理涉及中国企业的337程序案件，以后逐年增长。但进入本世纪以前，中国企业多采取回避的态度，致使原告轻易获得缺席判决，因此而败诉的中国企业一般也不事声张，以致外界很难知情。
    美国对我国的39起“337调查”中，涉案产品涉及的行业比较集中，主要有电子工业、化学工业、轻工业、机械工业、汽车工业、皮革工业。其中，涉及电子工业的案件16起，约占调查案件总数的41%；涉及化学工业的案件10起，约占26%。这也反映出我国内地企业在美国市场的份额逐渐提高，跟随主流技术，出口产品技术含量增加，客观上在美国市场构成了与美国国内产品的竞争。目前，随着我国出口产品技术含量的不断增加，国外企业限制中国产品进入的手段也随之转向了高端。
    反倾销是针对价格的竞争，而“337调查”针对的则是技术、知识产权领域的竞争。另一方面，美国“337”条款禁止的是一切不公平竞争行为或向美国进口产品中的不公平行为。在美国对我国内地的39起案件中，单独以专利侵权为由启动337调查程序的案件有26起。这反映出我国内地企业在专利投入和保护上的薄弱，所以才出现受制于人的局面。国外在一些重要的高新技术领域已对我国企业形成严重的包围态势，打知识产权官司对国外公司来说能获得很大的经济效益。
    我国不少被诉企业缺乏自主知识产权，投入的研发成本少，许多产品依靠进口核心部件，再行出口。整个引进技术进口部件的过程中缺乏知识产权意识，一方面引进技术成了简单模仿，另一方面虽然消化吸收却没有运用知识产权保护起来，更不用说在国外申请专利；再加上在出口过程中，对目标国法律环境不甚了解，这就导致频繁遭遇国外知识产权诉讼。
    不是一场打不赢的战争
    2004年广东虎头牌电池在遭遇337程序后奋起反击，这一次是中国电池企业和行业协会联手出击，一旦败诉意味着每年有上百亿支产量出口的中国电池再难进入美国市场。当美国国际贸易委员会宣布原告美国劲量公司败诉，意味着中国企业首次在应对国外知识产权和贸易纠纷中获得全胜。虎头牌的胜利被中国业界称为对中国出口企业有历史意义的“南昌起义”。从这一年开始，中国企业终于将应对337程序提上日程，一些大企业表示今后要积极应诉。广州市虎头电池集团公司的体会是：“大胆应诉，被诉企业一定要齐心，国家支持。还有自主知识产权！”
    出口企业要掌握有关法律法规，发挥行业协会的牵头组织作用，在美国聘请对中国没有偏见且有相关官司经验的律师，广东省商业联合会会长巫开立认为这3项是应对这类问题的基本要素。
    “其实这不是一场打不赢的战争，中国企业算了很多经济账，但往往没有把这些风险考虑到。”在美国作律师多年、并代理过多起知识产权侵权案的北京德恒律师事务所全球合伙人林晓云提出，关键在于国内被告企业应充分了解自己有哪些权利，并了解如何利用这些权利来最大限度地维护自己的合法利益。其实“337程序”也为被诉方提供了适当的法律程序来保护其利益。最重要的是，只要被诉方应诉，申诉方就必须证明自己有合法的知识产权，对于那些没有注册的知识产权，如一般商业外观，取证相当困难。即使是对方有效专利，被诉方也可以提出专利无效的反诉。
    当年日本知名企业索尼、东芝、日立等都曾是337调查的主要对象，这些企业从被动应诉发展为积极应诉，并最终开始在美国大量申请专利以防止337调查。令人扼腕叹息的是：在以往的337程序案件中，多数我国被告企业在根本不去了解这些情况的前提下采取了不予应诉的自动放弃做法，使中国企业在美国素有“挨打不还手，相逢绕着走”的名声。
    法律界人士建议，在美国，颜色、颜色的组合、声音，甚至气味都可以作为商标保护的主体，企业应多加注意，避免侵权。另一方面建立自己的知识产权保护体系。我们尤其要注意技术受让合同一定要有权利保证条款，尽量避免合同风险。
    就具体操作而言，应在产品出口前避免侵权，对出口国的知识产权进行调查。对他人委托生产的产品，预留有关资料。尤其重要的是，我国企业在遭到美国厂商起诉时，应及时主动应诉。如果美国专利或其他知识产权所有人认为中国企业侵权，收到此函后，当事人应积极回应，否则很可能遭到337调查。由于“337调查”都在百万美元以上，最高可达300万美元，单个企业往往难以承受，但如果没有中国公司在“337调查”中出庭抗辩，USTC行政法官按照缺席审判方式，毫无例外地判中国公司败诉。企业、协会组织和政府机构需要拿出比反倾销应诉更大的决心和毅力，应对好337条款案件。

    相关链接
    美国国际贸易委员会（简称：USITC），是一个独立的非党派性质的准司法联邦机构，其前身为1916年创建的美国关税委员会。判定美国国内行业是否因外国产品的倾销或补贴而受到损害；判定进口对美国国内行业部门的影响；对某些不公平贸易措施，如对专利、商标或版权的侵权行为，采取应对措施；对贸易和关税问题进行研究，就贸易与关税问题向总统和国会以及其他政府机构提供技术性信息和建议。
    美国国际贸易委员会与商务部共同负责美对外反倾销和反补贴调查工作。国际贸易委员会负责判定美国国内行业部门是否因我国倾销或补贴行为受到损害。
    迪安娜·蒂娜·奥昆在美国贸易委员会任期至2008年6月16日。担任美国国际贸易委员会副主席的任期是从2004年6月17日起到2006年6月16日止。
（作者：邓圩）